版权协会理事谈著作权法修改草案引发的争议

　　王迁　　华东政法大学教授、博士研究生导师，北京大学法学博士，加拿大多伦多大学法学硕士。担任上海2010年世博会知识产权咨询专家、中国法学会知识产权研究会理事、中国版权协会理事、上海多家法院知识产权审判咨询专家。《美国版权协会杂志》（Journal of the Copyright Society of USA ）和《中国版权》杂志编委会成员。

　　早报记者 田波澜

　　国家版权局于3月31日公布并向社会征求意见的《中华人民共和国著作权法》(修改草案下称“草案”)引发了音乐界的大讨论，连日来著作权涉及的各利益相关群体不断对草案中的部分条款提出质疑。

　　昨日，早报记者就此专访了知识产权法专家王迁。王迁是华东政法大学教授、博士生导师，此前他作为专家调研组成员也参加了著作权法修改调研工作。他基于专业背景的解读可以深化我们对这次修法的理解。

　　与前两次不同，本次修法没有太大外在压力

　　：从目前的各种意见来看，你认为修改草案引起争议的问题主要有哪些方面？

　　王迁：此次著作权法修改草案涉及到的修改点非常多，跟以前比较小的修改不大一样，估计产业界、学术界和司法界等各方面都会提出自己的意见和建议。现在国家版权局正在征集、听取各方面的观点，在汇总之后由专家委员会进行讨论。目前媒体的报道集中在“制作录音制品法定许可”和集体管理方面。但只有等到征求意见阶段结束后，才能全面地了解引发争议的问题所在。

　　：为什么这次会做这么大改动？

　　王迁：这可能因为这次修改的背景跟前两次不一样。著作权法于1990年通过之后，一共修改过两次。第一次是2001年，当时修改的主要目的是使著作权法符合我国“入世”的需要。因为世贸组织的三大基础协议之一《与贸易有关的知识产权协定》( 简称“TRIPS”协定)规定了加入世贸组织的各成员国应承担的保护知识产权的最低义务，当时修改著作权法，就是为了使著作权法符合该协议以及其他中国加入的知识产权国际条约的要求。修改很有针对性：哪些地方跟国际条约的规定有差距，就改哪些地方。

　　延伸集体管理有些潜在的问题，如果这个管理组织的管理机制不是很完善的话，它等于是使那些本来不想加入它的著作权人丧失了一个选择自己行使权力的机会，所以它的利和弊都是存在的。

　　第二次是2010年，那次修改的背景是：美国认为中国在知识产权的保护和执法方面与TRIPS协议等国际条约有三点不相符，中美在WTO框架之内产生了知识产权争端，争端的结果是：在三点争议之中，中国赢了两点，美国赢了一点。美国赢的那一点是：原著作权法第4条第1款规定 “依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”。WTO专家组裁定这条规定违反了《伯尔尼公约》和TRIPS协定有关作品自创作完成起就应当自动受保护的规定。

　　按照世贸组织的规定，在裁定生效一年之内，中国必须要进行相应的立法修改，所以2010年的修法删除了原著作权法第4条第1款，这是为了使著作权法与专家组的裁定保持一致。

　　可见，前两次修法的针对性非常强，都是为了使中国著作权法与国际条约保持一致，都有强烈的外在压力。而这次不一样，现在著作权法已经跟国际条约的要求相符，没有太大的外在压力，是我们自己从推动经济发展和文化繁荣这些方面来考虑，看著作权法在哪些方面还不能适应现实的需要，在什么地方还可以更完善。这次是自发进行的，所以修改的面比较广，改动的幅度比较大。

　　延伸集体管理机制如不完善存在潜在问题

　　：这次修法主要有哪些大的改进？

　　王迁：一是权利有所增加，比如增加了对艺术作品的“追续权”。例如一个人买艺术家的美术作品，买进时价格低，卖出时价格高，这个艺术家或其继承人就有权从中按照一定比例来分享利益。目前著作权法规定的权利已经相当丰富，达到了国际条约的要求。“追续权”并不是国际条约要求成员国必须规定的，是我们在国际条约要求之另行增加的一个权利。

　　还有在著作权集体管理方面做的改动也比较大。按照现行的著作权法和相关的行政法规《著作权集体管理条例》的规定，著作权集体管理组织只能代表加入了它的会员来行使权利，比如说音乐著作权人可以参加“音著协”(中国音乐著作权协会)，授权“音著协”这个集体管理组织来代表他行使权利，也可以不加入“音著协”，自己行使权利。这次修改草案规定，对于一家已取得权利人授权，并能在全国范围内代表著作权人利益的集体管理组织，可以同时代表没有加入它的会员来行使权利。

　　这在法律上被称为“延伸集体管理”。它的好处在于便于对海量的作品进行统一管理，集中发放许可并收取和分配许可费。对使用者而言也很方便，他们只要到集体管理组织去获得许可，就可以使用相关的所有作品。但如果这个管理组织的管理机制不够完善，不能充分和有效地管理权利，就无法体现它的优越，反而会使那些本来不想加入的著作权人丧失了选择自己行使权利的机会。所以它的利和弊都是存在的。

　　目前只有北欧一些国家规定了“延伸集体管理”，如果草案的规定得以通过的话，中国以后也将实行“延伸集体管理”。

　　：你觉得我们国家现在是否适合采用这种制度？

　　王迁：这是一个比较复杂的问题，我觉得不应当仅由学者作纯学术的探讨，而是要进行调研，要了解这些集体管理组织运作的实际情况，产业界到底是怎么来看待这个集体管理的，权利人和使用者的实际需求才是最重要的。

　　著作权法草案掀翻唱潮是个很大的误解

　　：对于修改草案的第46条，很多音乐界人士认为，该条款不但没有尊重著作权人的权益，还给侵权者打开了方便之门。而据国家版权局版权管理司副司长王志成解释，这个46条要跟48条结合起来看，而48条对管理组织、对向版权局备案等细节进行了相关规定，加强了对版权的保护。你怎么看待？

　　王迁：对第46条的规定，知识产权法界一般把它称之为“制作录音制品法定许可”，这个制度在中国要不要保留，我觉得是可以讨论的。但在讨论时有一个前提，就是必须要正确地认识这个制度，要在搞清立法目的基础上再去讨论要不要继续保留。而现在媒体的报道，包括网上的声音，反映出对这个制度存在的一些误解。

　　误解有以下几个方面：第一，误认为这是本次著作权法修改拟增加的新规定。有一种观点甚至认为，中国从此要进入翻唱时代了。如果这个观点是对的，那么中国早在22年前就进入了所谓的翻唱时代，因为类似的规定早在1990年著作权法就有了。这次修改只是对现有立法中的“旧制度”进行完善而已。

　　第二，有人认为，从此之后“旭日阳刚”组合就可以随意地翻唱汪峰的《春天里》了。这里同样存在误解。“制作录音制品法定许可”并不允许他人未经许可营利性地公开演 唱他人音乐作品。所以就算这条通过了，“旭日阳刚”组合如果想营利性地去公开演唱汪峰或其他著作权人的歌曲，仍必须经过许可。该条只是允许一种特定的行为：当第一家唱片公司已经合法地(也即经过音乐作品著作权人许可)将音乐作品录制为唱片出版后，其他唱片公司可以不经音乐作品著作权人许可，自己另找一名歌手在录音棚演唱(不是指营利性公开演唱)，然后将声音录制下来，制作成唱片出版，并向音乐作品著作权人支付报酬。

　　第三，有一种观点认为：其他国家都在加强对知识产权的保护，而中国却写了一条"盗版条款"。其实这条规定并不是中国独创的，美国早在1908年就在版权法中作了类似规定，并且至今都是有效的。除了美国之外，还有很多发达国家和发展中国家都有类似的规定。中国是从国外借鉴的这一制度。同样，在《伯尔尼公约》中，也允许成员国规定这一制度。在著作权保护方面，全世界最重要的国际公约就是《伯尔尼公约》，中国是其成员国。早在上世纪20年代，《伯尔尼公约》就有此规定。中国如此规定是符合《伯尔尼公约》的。

　　第四，这一条是为了解决一个可能发生的问题，就是当音乐著作权人创作出一首歌曲之后，第一家唱片公司找到该著作权人，与其签订一个专有许可协议，也即约定只允许这一家唱片公司将该歌曲制作为录音制品出版，音乐著作权人不得再许可其他唱片公司使用相同歌曲制作和出版录音制品。由此第一家唱片公司垄断了将这首歌曲制成唱片并销售的市场。垄断会导致唱片的价格偏高。由于音乐在西方文化传统中的地位相当高，因此立法者希望通过立法来打破这种垄断，让更多的人以更能接受的价格购买唱片、享受音乐。因此美国在1908年的版权法中率先规定了“制作录音制品法定许可”。它针对的是对唱片市场的垄断——对同一首音乐作品，只有一家唱片公司制作录音制品出版。而我国现行著作权法在规定“制作录音制品法定许可”时，却同时规定“著作权人声明不许使用的不得使用”，实际上将此项“法定许可”的存废权交到了音乐著作权人手中，达不到反垄断的目的。因此本次修改草案将其删除。事实上，也没有任何一个规定了“制作录音制品法定许可”的国家，允许音乐著作权人通过作出保留声明，而阻止该项“法定许可”适用的。

　　第五，就是认为这一条使音乐著作权人得不到相关的市场利益。但实际上，不但第一家将音乐作品制成录音制品出版的唱片公司要向音乐著作权人支付报酬使用相同音乐制作和出版录音制品的第二家、第三家唱片公司同样需要向音乐作品著作权人支付报酬。

　　第六，这次加了三个月的期限，与现行著作权法相比其实是使实施条件更加严格，也更为合理。因为按照现行著作权法的规定，只要第一家唱片公司已经合法地将音乐作品录制为唱片，哪怕刚刚出版，甚至是还没有来得及出版，其他唱片公司就可以自己找歌手在录音棚演唱该歌曲后，制作为唱片出版(几年前某法院判决的《丁香花》案就是实例)。而现在规定，必须要等待第一家唱片公司出版唱片3个月之后，其他唱片公司才能这么做。这等于给了第一家唱片公司三个月期限的独家市场机会。

　　第七，有人误认为这条规定允许第二家、第三家唱片公司随意翻录第一家唱片公司制作的录音制品并销售。但这一条并不允许这样做。如果未经许可直接翻录第一家唱片公司制作的录音制品，会侵犯该录音制品中歌手作为表演者的权利，以及唱片公司作为录制者的权利。这一条只允许其他唱片公司自聘歌手在录音棚演唱后，录制一张新的录音制品出版，并向音乐著作权人支付报酬。

　　：据说有的国家规定的是“六个月后”？

　　王迁：美国和许多国家都没有三个月的期限规定。几个月后才允许其他唱片公司使用相同音乐制作录音制品的规定，主要是让第一家唱片公司在没有根据相同音乐作品制成的不同录音制品相竞争的情况，垄断市场谋取利益。有些人甚至误认为新的法律条款只保护音乐著作权三个月，而西方则是七十年，这是对法律的误解。我国著作权法即使在修改之后，对音乐作品的保护期仍然是作者有生之年加死后五十年。

　　：有人认为，唱片公司为新歌投入了大量制作、宣传费用，一首歌曲从推出到走红最快也需要半年以上，三个月不足以收回成本。

　　王迁：如果按照现行著作权法的条款，其他唱片公司一天也不用等待，就可以使用同一首歌曲制作录音制品并出版，那要求等待三个月的修改，对于首先将音乐作品制作为录音制品出版的唱片公司当然是更有利的。同样，所有唱片公司都可以使用先被其他唱片公司制成录音制品的音乐作品，自聘歌手重新演唱后，自行制作录音制品出版。“制作录音制品法定许可”的主要目的就是反垄断，让同一首歌曲出现不同版本的录音制品相互竞争，让民众有更多的选择，可以更容易地欣赏到音乐。

　　网络技术服务提供商负有合理注意义务

　　：对于第69条，不少评论认为，该条款放大了避风港原则，可能用意在鼓励文化传播，但实际操作中，可能会变相“鼓励”了网络盗版侵权。而王志成认为，网络著作权保护问题是著作权法第三次修法的一个很大的改进，对互联网的版权保护问题，主要是避风港和红旗原则，这不是说提供存储空间或者提供网络服务的不承担责任，在“明知”和“应知”的情况下要承担义务；但在确实“不知”也“不明知”的情况下，作为一个技术供应商，可以不承担责任。

　　王迁：有两个概念要弄清楚，一个是审查义务，一个是注意义务。两者不是一回事。对于那些单纯的技术服务，比如百度的搜索引擎，还没有一个国家规定技术服务提供商有义务去审查被搜索出来的内容是否侵犯著作权，相反美国、欧盟均规定单纯的技术服务提供商不承担著作权审查义务。因为网络信息是海量的，如果要求百度、BBS等去审查自动搜索出的或用户上传的信息是否“侵犯著作权”，是不具有可行性的。如果硬性规定这些单纯的技术服务提供商必须承担著作权审查义务，那就只有一个结果，就是他们关门大吉。我国法律只要求网络技术服务商承担一个合理的注意义务。审查义务是要求网络技术服务商一条条地去审查网上的信息是否侵犯著作权，如果没有去审查，就要承担责任。合理注意义务不要求主动对一条条信息是否侵犯著作权进行审查，它只要求一旦发现网上有侵权内容，那么必须及时删除。比如一部正在热播的电影，还在院线公映期内，就被用户录制或翻拍并制作成视频上传到一些视频网站的显著位置上。网站经营者一方面显然能够发现这部电影，因为电影就在网站的显著位置，另一方面，根据常识也能判断出这显然是侵犯电影作品著作权的。在这种情况下，网站经营者就有义务删除，这就是合理注意义务。

　　集体管理刚刚起步管理层面存在一些问题

　　：众多音乐人也对著作权集体管理组织提出反对。他们认为，在修改草案中，著作权的私权利被“公权化”，新法向集体管理方明显偏转，行政权力过度植入，集体管理组织垄断权力越来越强。实际上却可能影响到音乐人的权益。你怎样看待？

　　王迁：包括“音著协”在内的著作权集体管理组织都并非是公权力机构。政府对这些组织只有监督和指导的义务这些都是在民政部门登记的民间组织，并非版权局的下属机构，“音著协”等集体管理组织收取的许可费也不会上交给国家版权局。除了音乐、音像之外，摄影、文字和电影领域也有集体管理组织。而许多国家都有著作权集体管理组织和相关的法律规定。

　　：你怎么看待修改草案引发的这一场争议？

　　王迁：至少反映了产业界的一种呼声。就拿46条来说，付费标准应该时常按经济发展、市场状况来进行调整，这直接涉及到音乐著作权人的切身利益。而就集体管理而言，有些国家做得好一点，有些国家做得差一点，像中国这样在著作权的集体管理方面刚刚起步的国家，在管理层面存在一些问题是在所难免的。产业界的争议虽然可能有误读的方面，但至少会反映出一些有价值的议题，也会给规则制定者一定的启示，这就可能促进制度的完善，同时应当在实际运作层面加强管理，使集体管理的优势能够发挥出来。争议不一定是坏事情，它能够暴露出可能存在的问题。

　　中国著作权法规定比较抽象，不太好操作

　　：文化产业中其他领域的知识产权保护情况如何？

　　王迁：其实对于文化产业各领域的著作权保护，著作权法是一视同仁的，比如计算机软件、文学作品、电影作品、美术作品等，都受到同等的著作权保护。

　　：对于王志成说著作权法修订符合国际规则和惯例，你怎么看待？

　　王迁：确实，中国著作权方面的法律规则基本上不是独创的，而是从国外引入了被实践证明有效的做法，因此是跟国际社会接轨的。著作权法中的大部分规则，都可以在国际条约和发达国家找到其源头。

　　：总体而言，你怎么评价这次著作权法的修订？

　　王迁：我觉得修订面比较宽广，步子也迈得比较大，应该说在很多方面都加强了对著作权的保护。这一次的草案中增加的“追续权”，就是一项只有在知识产权保护水平很高的发达国家才有的权利。如果这一项条款获得通过的话，那么中国在对艺术作品的保护方面已经超过了美国的标准。因为美国《版权法》并没有规定“追续权”。这一次的修改草案还增加了表演者的出租权，即在出租音像制品时，应当经过表演者许可并支付报酬，这就意味着表演者的权益范围扩大了。同时，草案明确规定播放录音制品时，除了要向其中的音乐作品著作权人付费外，还需要向唱片公司及演唱歌手付费。这就意味着保护水平大幅度提高了。

　　对著作权法的前两次修改主要是应对国际压力，使著作权法符合国际公约。这一次修法是符合本国需要，因此可以说从今以后的著作权法修改，会更密切地结合当代中国的实际需要。我们以前的著作权法修法速度相对比较慢。而我国台湾地区基本上两年就会修改一次著作权法。因为著作权法跟新技术的发展密切相关。有新的问题出来了，积累到一定程度，相应的著作权法律就应该做出一定修改。

　　：你觉得中国的著作权法在哪些方面还有待完善？

　　王迁：我们的著作权法的主要问题不在于它缺乏与国际接轨的制度与规则，事实上我们的著作权法经过数次修订后，已经完全符合国际公约的要求了，与发达国家相比较，至少达到了相接近的保护水平。

　　问题是在于我们的著作权法的规定比较原则化和抽象，在实际运作中不太好用，也不太好操作。比如第48条说要通过著作权集体管理组织，按照国务院著作权行政管理部门颁布的标准来付费，问题是这个标准怎么来制定？通过什么程序来制定？怎样保证这个标准既不太高也不太低？如果著作权人、使用者对标准不满，他们有没有途径来修改这些标准？立法尚没有细化这些操作方面的规定，只是规定了大的原则。而发达国家在立法中有非常详细的规定，比如什么情况下由谁提议来制定支付标准的规则，通过什么机制来修改，如何修改，由谁来修改……与之相比，这个差距相当大。

　　我们这个著作权修改草案即使全文通过，也就80多条，而发达国家著作权法的条文数量就多得多了。澳大利亚《版权法》就有672页。因此，条文的精细化，是未来著作权法的发展方向。